Hukuka Aykırı Kişisel Veri Elde Etme ve İhlalinde Soruşturma Usulü

Kişisel verilerin mahremiyeti, tarih boyunca toplumların temel merak duygusuyla şekillenmiştir.

Bu merak, hem geçmişte hem de günümüzde başkalarına dair bilgi edinme arzusundan kaynaklanmıştır. Teknolojinin gelişmesi ve iletişimin yaygınlaşmasıyla birlikte, kişisel veriler devletlerin yönetim mekanizmalarında ve bireysel/toplumsal gelişimde önemli bir yer tutmuş, korunması gereken bir değer haline gelmiştir.

Kişisel verilerin hukuki bir güvence altına alınması, bazı gelişmiş ülkelerde köklü bir geçmişe sahip olsa da, bilişim teknolojilerindeki ilerlemeler kişisel verilerin toplanma, işlenme ve paylaşım süreçlerini hızlandırmış ve bu verilerin küresel ölçekte hızla yayılması, kişisel verilerin korunması ihtiyacını evrensel bir tartışma konusu haline getirmiştir.

Türk Ceza Kanunu (TCK), kişisel verilerin hukuka aykırı olarak verilmesi, yayılması veya ele geçirilmesi suçunu 136. maddesinde düzenlemiştir. Bu maddeye göre, kişisel verileri hukuka aykırı yollarla başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Eğer suçun konusu, ceza muhakemesi kanunu uyarınca kayda alınan beyan ve görüntüler ise, ceza bir kat artırılır. Bu düzenleme, kişisel verilerin hukuka uygun kaydedilip kaydedilmediğine bakılmaksızın, hukuka aykırı şekilde başkalarına aktarılması veya ele geçirilmesini bağımsız bir suç olarak tanımlamıştır.

TCK'nın 137. maddesine göre ise, bu suçun bir kamu görevlisi tarafından görevinin yetkisini kötüye kullanmak suretiyle veya belirli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanarak işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.

Bu suçla korunan temel hukuki değer, özel hayattır. Bu suç tipi, Anayasa'da yer alan "Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz" düzenlemesinin yasal yaptırımını oluşturur. Özel hayat hakkı, sadece insan hakları ve anayasal boyutlarıyla değil, aynı zamanda bireyler arasındaki ilişkiler açısından da önem taşır. Özel hayat, toplumsal ve bireysel gelişimin temelini oluşturur; devlet ile birey arasındaki "dikey ilişkileri" ve bireyler arasındaki "yatay ilişkileri" kapsar. Özel hayat, bireyin kişiliğini geliştirmesine ve değerlerinin başkaları tarafından müdahale edilmesine karşı bir engel teşkil etmesi amacıyla, bireyin başkaları tarafından bilinmesini istemediği olgu ve olaylar bütününü ifade eder.

5237 sayılı TCK, geniş anlamda kişisel verilerin korunmasına yönelik çeşitli suç tipleri öngörmüştür. 2016 yılında yürürlüğe giren Kişisel Verilerin Korunması Kanunu'nun (KVKK) 17. maddesi ise kişisel verilerin korunmasına ilişkin suçlar açısından TCK'nın 135-140. maddelerine atıfta bulunmuştur. Bu bağlamda Türk hukuku, kişisel verilerin cezai yaptırımlarla daha etkili bir şekilde korunması gereken bir hukuksal değer olduğunu kabul etmiş, böylece anayasal güvenceler ışığında mahremiyet ve unutulma hakkı gibi kişilerin maddi ve manevi varlığını koruyup geliştirmesine hizmet eden hukuksal değerleri cezai müeyyidelerle güvence altına almayı amaçlamıştır.

Korunan hukuki değerlerin, kişisel verinin niteliğine göre değiştiği ve karma bir yapıya sahip olduğu düşünülmektedir. Bu kapsamda kişilerin özel hayatı, sosyo-ekonomik durumu, inanç sistemi, aidiyetleri, ruh ve beden sağlığı ile maddi ve manevi olarak kendisini koruma ve/veya geliştirme hakkı güvence altına alınmaktadır.

Suçun hukuki konusu kişisel veridir. Kişisel veriler, kapsama ve niteliğe göre iki ana gruba ayrılır: özel nitelikli kişisel veriler ve genel nitelikli kişisel veriler. Üçüncü kişiler tarafından öğrenildiği takdirde mağduriyet ve ötekileştirmeye yol açma olasılığı daha yüksek olduğundan, özel nitelikli kişisel veriler için özel kurallar öngörülmüştür. Türk hukukunda özel nitelikli kişisel veri grupları, uluslararası düzenlemelerle genel olarak paralel bir şekilde, sınırlı sayıda yer almaktadır.

Verilerin hukuka aykırı olarak verilmesi veya ele geçirilmesi suçunun maddi konusunu oluşturan "kişisel veri" kavramı; kişinin, yetkisiz üçüncü kişilerin bilgisine sunmadığı, ancak istediğinde sınırlı bir çevreyle paylaştığı nüfus bilgileri (T.C. kimlik numarası, adı, soyadı, doğum yeri ve tarihi, anne ve baba adı gibi), adli sicil kaydı, ikametgah bilgisi, eğitim durumu, meslek bilgisi, banka hesap bilgileri, telefon numarası, elektronik posta adresi, kan grubu, medeni hal, parmak izi, DNA, saç, tükürük, tırnak gibi biyolojik örnekler, cinsel ve ahlaki eğilimler, sağlık bilgileri, etnik köken, siyasi, felsefi ve dini görüşler, sendikal bağlantılar gibi kişinin kimliğini belirleyen veya belirlenebilir kılan, kişiyi diğer bireylerden ayıran ve onun niteliklerini ortaya koymaya elverişli, gerçek kişiye ait her türlü bilgiyi kapsamaktadır.

Suçun faili yalnızca gerçek kişi olabilir. Ancak tüzel kişiler tarafından televizyon, radyo, gazete veya sosyal medya aracılığıyla işlenen suçlarda, kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme eylemini gerçekleştiren kişi ve yayın yönetmeni sorumlu tutulur. Ayrıca tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbiri uygulanabilir.

Suçun mağduru da gerçek kişi olabilir; tüzel kişiler suçun mağduru olamazlar. Tüzel kişilerin verileri kişisel veri olarak kabul edilmez. Tüzel kişilerin verilerinin kullanılması, şartların oluşması halinde tazminat sorumluluğunu gerektirir.

**SORUŞTURMA**

Kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçu, şikâyete tabi olmayan ve resen soruşturulması gereken suçlardandır. Cumhuriyet savcısı, şikâyet aranmaksızın gerekli araştırmayı yaparak ve delil toplayarak iddianame düzenlenmesi için yeterli delil elde etmesi durumunda bu işlemi gerçekleştirir. Ön ödeme, uzlaştırma veya seri muhakeme gibi usuller uygulanamaz.

Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacıyla, dosyadaki eylemlerin ve delillerin net bir şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Soruşturma ve kovuşturma süreçlerinde masumiyet karinesi ihlal edilmeden hukuki sınırlar içinde kalınmalı ve dosyanın kamuoyunda gereksiz yere yer alması önlenmelidir.

İddianamede, hangi şüphelinin hangi eylem veya eylemleriyle, kanunilik ilkesi çerçevesinde hangi suçu ne şekilde işlediğinin delilleriyle birlikte açıkça ortaya konulması esastır. Genel geçer ifadelerle şüphelileri veya sanıkları suçlamak yerine, bilimsel ve teknik veriler ışığında somut delillerle atılı suçun belirtilmesi, adil yargılanma ilkesinin bir gereğidir.

Somut olayın özelliklerine göre, arama ve el koyma kararlarının, bilgisayar kütüklerinde arama ve kopyalama kararlarının hukuka uygun olması, bu işlemlerin Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi'nde kayıtlı olması ve sulh ceza mahkemesi kararında belirtilen tarih ve saatler arasında yapıldığının tespiti önemlidir. Arama kararında belirtilen saatler dışında herhangi bir arama veya el koyma işlemi yapılmamalıdır.

Bilgisayar ve kütüklerinde arama usulü, 5271 sayılı Kanun'un 134. maddesinde düzenlenmiştir. Somut delillere dayanan kuvvetli suç şüphesinin varlığı halinde, şüphelinin kullandığı bilgisayar ve programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına ve bu kayıtların çözülerek metin haline getirilmesine karar verilebilir.

Kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçu, uzlaştırma kapsamına giren örneğin özel hayatın gizliliğini ihlal suçuyla birlikte işlendiği durumlarda, soruşturma aşamasında özel hayatın gizliliğini ihlal suçu açısından uzlaştırma işlemi yapılmadan, her iki suçla ilgili olarak doğrudan iddianame düzenlenmesi gerekir.

Şüphelinin kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu işlediğine dair yeterli şüphe bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer olmadığına karar verir. Ancak şüphe oluşturan delil varsa iddianame düzenlenmelidir. "Şüpheden sanık yararlanır" ilkesi, soruşturma aşamasına değil, kovuşturma aşamasında geçerli olan ceza muhakemesinin temel ilkelerindendir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarında istikrarlı bir şekilde vurgulandığı üzere; ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden biri olan ve öğretide "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" olarak bilinen kuralın bir uzantısı olan ve Latincede "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesinin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi için göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Bu ilke, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılabilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikle ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı ve hiçbir şüphe veya başka türlü oluşa imkân vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir. Ceza yargılaması sonucunda mahkûmiyet kararının verilebilmesi için suç oluşturan fiilin sanık tarafından işlendiğinin hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak, herkesi inandıracak şekilde kanıtlanması ve şüphenin masumiyet karinesinin gereği olarak sanık lehine değerlendirilmesi gerekir.

Kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunda delil araştırmasının titizlikle yapılması şarttır. Özellikle dijital ortamdaki eylemlerde failin tespiti ve eylemle ilişkisinin belirlenmesi önem taşımaktadır. Hukuk güvenliği ve adaletin tecellisi, soruşturmada doğru ve hukuka uygun yöntemlerle delil tespitini zorunlu kılmaktadır.

CMK'nın 170/2. maddesine göre kamu davası açılabilmesi için soruşturma aşamasında toplanan delillere göre suçun işlendiğine dair yeterli şüphe bulunması gerekir. Suç ihbarı veya şikâyeti yoluyla soruşturma yaparak maddi gerçeğe ulaşma yükümlülüğü ve yetkisi bulunan Cumhuriyet savcısı, soruşturma sonucunda elde edilen delilleri değerlendirerek kamu davası açmayı gerektirir nitelikte yeterli şüphe olup olmadığını takdir edecektir. Ancak soruşturma aşamasındaki Cumhuriyet savcısının delil değerlendirmesi ile kovuşturma aşamasındaki hâkimin delilleri değerlendirmesi birbirinden farklı özelliklere sahiptir. CMK'nın 170/2. maddesine göre soruşturma aşamasında toplanan deliller, kamu davası açılması için yeterli şüphe oluşturup oluşturmadıkları çerçevesinde incelemeye tabi tutulurken, kovuşturma aşamasında, isnat edilen suçun işlenip işlenmediği hususunda mahkûmiyete yeter olup olmadığı ve tam bir vicdani kanaat oluşturup oluşturmadığı çerçevesinde değerlendirilmektedir.

Suç vasfının tayini açısından delillerin titizlikle incelenmesi gerekir. Mevcut delillerin neyi temsil ettiğinin ve hangi delillerin hangi suçun unsurlarının oluştuğunun tespitinin göz ardı edilmemesi, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ve doğru eyleme doğru kanuni yaptırımların uygulanmasına olanak sağlayacaktır.

Maddi gerçeği ortaya çıkarmaya yönelik soruşturma ve/veya kovuşturmanın özel hayatın gizliliğini ihlal etmemesi şarttır. Eğer bir soruşturma ve/veya yargılama özel hayatı incelemeyi zorunlu kılıyorsa, bu incelemenin gizli bir şekilde ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olarak yapılması gerekir. Yarışan değerler kıyaslandığında, ölçülülük ilkesi ışığında maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amaçlanmalıdır.

Etkili bir ceza soruşturması yürütülüp yürütülmediği incelenirken, soruşturmanın derhal başlaması, bağımsız bir biçimde ve kamu denetimine tabi olarak özenle ve süratle yürütülmesi ve etkili olması unsurları araştırılmaktadır. Etkili soruşturma yapma yükümlülüğü, iddialar doğrultusunda lehe ve aleyhe delillerin toplanmasını ve ulaşılan sonucun temel hakların öngördüğü güvenceleri sağlayacak şekilde ilgili ve yeterli gerekçelerle açıklanmasını gerekli kılmaktadır.

Şüphelinin müştekiye karşı gerçekleştirdiği iddiasını içeren şikâyet dilekçesinde şüphelinin adının Sude olduğu, İstanbul'da ikamet ettiği, ekte Twitter ekran görüntüsü ve şüpheliyi tespite yarar diğer bilgilerin sunulduğu şeklinde kimliğini tespit etmeye yarayabilecek bilgilerin verilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, bahsi geçen şikâyet üzerine başlatılan soruşturma kapsamında, ilgili Emniyet Müdürlüğü'ne hitaben çok yönlü araştırma yapılarak ve gerektiğinde resmi veya özel kurum ve şirketlerle de temasa geçilerek; paylaşımın yapıldığı IP, paylaşımı yapan şüphelinin kimlik, adres ve diğer irtibat bilgilerinin tespit edilmesi istenmelidir. İlgili kurumlarla (Nüfus Müdürlüğü, Emniyet Müdürlüğü, vs.) yazışma yapılarak araştırma yapılması, şüphelinin kimlik bilgilerinin tespit edilmesi durumunda savunmasının alınması ve sonucuna göre karar verilmesi gözetilmeden ve başkaca herhangi bir araştırma yapılmaksızın eksik soruşturmaya dayalı olarak anılan suçlardan kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği cihetle, soruşturmanın genişletilmesine karar verilmesi yerine, yazılı şekilde itirazın reddine karar verilmesi hukuka aykırı görülmüştür.

**SONUÇ VE ÖNERİLER**

Kişisel veri kavramı ne Anayasa'da ne de Türk Ceza Kanunu'nda net bir şekilde tanımlanmamıştır; ancak idari yaptırımlar içeren 6698 sayılı KVKK'da tanımlanmıştır. Ceza hukuku açısından hayatın dinamizmi göz önüne alındığında, belirli ve kesin bir tanım yapmanın uygulamada sorunlar yaratacağı açıktır. Hapis cezası içeren suçlar açısından kişisel verileri koruma kanununa atıf yapılmasının sakıncalı olduğu kanaati bulunmaktadır.

Ulusal düzeyde ise 6698 sayılı KVKK'da (md. 3/2b-d), yine AKS ve AİHM içtihatlarıyla paralel şekilde kişisel veri, "kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgi" olarak tanımlanmıştır. KVKK'daki tanım çerçevesinde kişisel veri kavramından yalnızca bireyin adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi kesin olarak teşhis edilebilmesini sağlayan bilgilerin değil; aynı zamanda fiziksel, ailevi, ekonomik, sosyal ve sair özelliklerine ilişkin bilgilerin de kişisel veri olarak kabul edildiği sonucuna varılır.

Yargıtay, verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunun maddi konusunu oluşturan "kişisel veri" kavramından, kişinin yetkisiz üçüncü kişilerin bilgisine sunmadığı, ancak istediğinde sınırlı bir çevreyle paylaştığı nüfus bilgileri (T.C. kimlik numarası, adı, soyadı, doğum yeri ve tarihi, anne ve baba adı gibi), adli sicil kaydı, ikametgah, eğitim durumu, meslek, banka hesap bilgileri, telefon numarası, elektronik posta adresi, kan grubu, medeni hal, parmak izi, DNA, saç, tükürük, tırnak gibi biyolojik örnekler, cinsel ve ahlaki eğilim, sağlık bilgileri, etnik köken, siyasi, felsefi ve dini görüş, sendikal bağlantılar gibi kişinin kimliğini belirleyen veya belirlenebilir kılan, kişiyi toplumdaki diğer bireylerden ayıran ve onun niteliklerini ortaya koymaya elverişli, gerçek kişiye ait her türlü bilginin anlaşılması gerektiğini kabul etmektedir.

Kişisel veri kavramının içeriği ve sınırlarının somut olayın özelliklerine göre korunan karma nitelikteki hukuki yararlar ışığında yargı kararlarıyla belirlenmesinde hukuki ve fiili yararlar bulunmaktadır. Ancak KVKK'daki tanım çerçevesinde ve Yargıtay'ın kişisel veri kapsamına "isim soyisim" ve "telefon numaralarını" alması, hayatın olağan akışına aykırı olup hukukun yaşamı özgürleştirmesi ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Herkesin herkesin isim ve soy ismini ya da telefon numarasını paylaşması yaşamın doğası gereği olup suç olarak kabul edilemez. Yargıtay'ın bu iki veriyi kişisel veri olarak değerlendirmesi yönündeki kararını değiştirmesi şart olup, hukukun iletişim özgürlüğüne ve haberleşme özgürlüğüne müdahalesini suç olarak değerlendirmesi toplumdaki adalet duygusunu zedelemektedir. Nezaket kuralları gereğince herkes herkese tanıdığı bir kişinin telefonunu veya isim ve soy ismini verebilmektedir.

Ceza hukukunun en önemli bölümü suç oluşturan eylemlerin neler olduğudur. Bu durum kanunilik ilkesinin doğal bir sonucudur. Hem hukukçular hem de hukukçu olmayanlar açısından öncelikle kişisel verilerin neler olduğu ve kişisel verilerin hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi veya yayılması kapsamındaki tüm eylemlerin bilinmesi şarttır. Herkesin bu eylemleri gerçekleştirmemek yönünde bir irade oluşturması gerekir. Unutulmamalıdır ki, kanunu bilmemek mazeret sayılmaz.

5275 sayılı yasanın 10/2-f madde ve fıkrası gereğince özel hayatın gizli alanına karşı suçlardan (TCK madde 132, 133, 134, 135, 136, 137 ve 138) süreli hapis cezasına mahkûm olanlar, cezalarının üçte ikisini infaz kurumunda çektikleri takdirde, koşullu salıverilmeden yararlanabilirler. Cezaların infazında özellik arz etmesi ve suçun toplumsal barışı bozması nedenleriyle, kişisel verilerin hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi veya yayılması eylemlerine ilişkin suçların işlenmemesine yönelik farkındalığın geliştirilmesi şarttır. Ülkemizde koruyucu ve önleyici ceza hukuku çalışmalarının kurumsallaştırılması gerektiği düşünülmektedir.

Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunun takibinin şikâyete tabi olması ve CMK'nın 253. maddesi kapsamında uzlaşmaya tabi hale getirilmesi yönünde yasal bir düzenleme yapılmasını önermektedir. Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçu ile bozulan toplumsal barışın uzlaştırma ile yeniden tesis edilebileceği düşünülmektedir.